CUÁLES SON LOS CRITERIOS PARA DEFINIR UNA CLÁUSULA SUELO NULA

CUÁLES SON LOS CRITERIOS PARA DEFINIR UNA CLÁUSULA SUELO NULA. El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea ha declarado recientemente que los efectos de la cláusula suelo cuando es impuesta a los consumidores puede ser declarada nula y con efectos retroactivos.

La anterior resolución entra en contradicción con la doctrina jurídica existente hasta la fecha y que desde el año 2013 venía siendo impuesta por el Tribunal Supremo Español.

DEFINIR UNA CLÁUSULA SUELO NULA

DEFINICIÓN

La cláusula suelo es aquella que contiene una limitación a la baja de la viabilidad del tipo de interés nominal, la cual sin fijar de un modo directo el precio, es decir, el tipo de interés remuneratorio de un préstamo simple o crédito, lo determina indirectamente en supuestos de interés variable al modular el nivel hasta que una eventual bajada del índice de referencia pactado, puede tener o dejar de tener efectos económicos en el desarrollo del contrato.

¿CUÁL ES SU RÉGIMEN LEGAL?

Como antecedente se debe señalar la Orden Ministerial de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y aunque esta norma está actualmente derogada por otra posterior, sirve como criterio de referencia en la redacción de la cláusula suelo, ya que dos de sus criterios son la transparencia y la protección del cliente del servicio bancario. 

DEFINIR UNA CLÁUSULA SUELO NULA

¿EN QUÉ ESCENARIOS SE REDACTA LA CLAÚSULA SUELO?

Según la Orden Ministerial debe haber una redacción transparente, clara, concreta y sencilla con la oportunidad real de ser conocida de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y bajo ninguna razón debe tener éste una redacción ambigua, legible, oscura e incomprensible.

De todos modos, es evidente y notorio que la mayoría de las cláusulas suelo que se han pactado en España, en su inmensa mayoría antes de la entrada en vigor de la segunda normativa, por lo cual no teniendo ésta efectos retroactivos se acudirá por una cuestión de interés práctico al régimen de Orden Ministerial de 1994.

CONTROL DE TRANSPARENCIA

Si la cláusula suelo está incorporada en un contrato con consumidores, el control de inclusión puede no ser suficiente y habrá que acudir a lo que el TS denomina como “doble filtro de transparencia”, siguiendo otros criterios complementarios.

¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS O PARÁMETROS DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA SUELO?

Los criterios que ha dado el Alto Tribunal Español están dirigidos a poder entender la comprensibilidad real o la validez abstracta de cualquier cláusula, que quedará integrado por una gran variedad de criterios o parámetros que el Tribunal Supremo Español ha enunciado de un modo no organizado entre los que se pueden señalar los siguientes apartados.

  1. Irrelevancia de la equidistancia o desequilibrio entre suelo y techo: no es preciso que exista equilibrio económico entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo
  1. Información suficiente sobre la carga económica y jurídica del contrato que permita la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo razonable del contrato, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado por el consumidor a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la carga jurídica del mismo.
  1. Percepción de la incidencia en la obligación de pago, esta información que debe ser suministrada al consumidor, debe permitir a éste el percibir que se trata de una cláusula que define el objetivo principal del contrato.
  1. Previsión conjunta de suelo y techo: la oferta de cláusula suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera, aparentemente, como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
  1. Entorno contractual próximo: la cláusula no debe estar enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas, que en definitiva, dificulten su identificación y comprensión.
  1. Simulaciones: es relevante que se hayan producido simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento racionablemente previsible con el tipo de interés en el momento de contratar
  1. Coste comparativo y perfil: debe haber información previa clara y comprensible sobre el coste comparado con otras modalidades de préstamo de la propia entidad en caso de que existan o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
  1. Información sobre la evolución previsible del índice: al consumidor debe habérsele informado perfectamente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo.

De tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado el consumidor de que lo estipulado es un interés fijo mínimo, en el que las variaciones en el tipo de referencia a la baja, probablemente no repercutirán o lo harán en una forma casi imperceptible a favor del consumidor.

  1. Conversión del préstamo a interés fijo: En el contrato habrá que analizar si la cláusula suelo pese a incluirse en un contrato ofertado como préstamo a interés variable, de forma razonablemente previsible para empresario y sorprendente para el consumidor, lo convierte en un `préstamo a interés mínimo fijo del que difícilmente se beneficiarán por las bajadas del tipo de referencia.
  • Desplazamiento del foco de atención: normalmente la oferta del contrato, al no completarse con una información adecuada, se revela, así engañosa que desplaza el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas.
  • Tratamiento secundario: el cual se produce si al tratarse de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, se le da un tratamiento impropiamente secundario pareciendo que no llega a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas del prestatario, operando una falta de claridad de la cláusula que la hace nula.

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¿DEBEN CONCURRIR TODOS ESTOS SUPUESTOS PARA QUE LA CLÁUSULA SUELO SEA DECLARADA NULA?

La respuesta es, evidentemente negativa. Las dudas que plantea la incorporación de la cláusula suelo implican que el Tribunal Supremo Español haya dictado ciertos criterios o parámetros, sin embargo, no deben darse todos, siendo posible el que con uno o varios requisitos puede decretarse la nulidad de la cláusula.

El perfecto conocimiento de la cláusula, de su transcendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato es susceptible de ser alcanzado por una pluralidad de medios.

Se crea la apariencia de un contrato de interés variable, cuando realmente es de interés fijo, variable nadas más al alza y que constituye uno de los diferentes supuestos de la falta de transparencia y de la abusabilidad de la cláusula suelo sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

De lo anterior, puede concluirse que el Tribunal Superior Español articula un conjunto de parámetros que deben ser tenidos en cuenta de modo abierto y no de forma exclusiva o exhaustiva.

Lo importante es la intensidad que tenga la cláusula suelo que permita concluir que en el caso concreto el consumidor no ha tenido la posibilidad de una comprensión real de la importancia de la misma en el desarrollo razonable del contrato.

¿CÓMO SE ARTICULA LA NULIDAD DE UNA CLÁUSULA SUELO?

Dado que existe una proximidad relativa entre transparencia, vicios en el consentimiento y abusividad, la acción que deberá ejecutarse es la de nulidad por vicio en el consentimiento basada en el error.

La imposibilidad de prueba directa sobre el estado interno de la mente del consumidor en el momento en el que se pacta la cláusula suelo nula nos lleva a la conclusión de que deben de analizarse tanto el tipo de comunicación dada como las características del contrato y su elevada complejidad e igualmente el formato y modo de redacción.

¿QUÉ EFECTOS PUEDE TENER LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA?

Una vez apreciada la nulidad de la cláusula por falta de transparencia o por abusividad debe concretarse qué efectos tiene dicho pronunciamiento.

En definitiva, el efecto principal de la nulidad será tener por no puesta la cláusula abusiva, excluirla, y que no vincule al consumidor, sin perjuicio de mantener plena vigencia y efectos, el resto del contrato de préstamo.

En estos casos, lo que se declarará normalmente es la nulidad parcial, es decir, la referente solamente a la cláusula impugnada por vicios del consentimiento con lo cual quedará subsistente el resto del contrato de préstamo a todas las cláusulas restantes que no estén afectada por la nulidad.

Se excluirá la efectividad de la cláusula suelo, y si el índice variable pactado desciende por debajo del límite a la baja inicialmente pactado, este no tendrá efecto económico alguno y las liquidaciones deberán realizarse como si no existiese dicha previsión contractual.

LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO, ¿TIENE EFECTO RETROACTIVO O RESTITUTORIO?

Según el Código Civil Español declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.

Sin embargo, el TS en su Sentencia de 9 de Mayo de 2013, no le otorga a las redacciones de la cláusula suelo nulas, un carácter retroactivo, es decir, con efectos anteriores a la propia Sentencia argumentándose que de darse estos efectos retroactivos se producirían efectos graves con relevancia al orden público económico.

El pronunciamiento del TS en este punto es el siguiente: declarar que no ha lugar a la retroactividad de esta Sentencia de 2013, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni afectará a los pagos ya efectuados desde la fecha de publicación de la Sentencia de 2013.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la UE en contra del criterio de la Fiscalía de dicho órgano, ha decretado posteriormente la nulidad con efectos retroactivos de la cláusula suelo cuando es abusiva.

Las apreciaciones del Tribunal Supremo Español no debe tomarse en sentido absoluto ya que pueden existir diversas situaciones como pueden ser las de los procesos individuales posteriores a la Sentencia de 19 de Mayo de 2013 debiéndose, en cada caso, concreto ser analizadas las circunstancias al determinar con un asesoramiento jurídico completo si existe cosa juzgada en cada situación individual.

Para que se dé identidad de la cosa juzgada debe haber una identidad objetiva y subjetiva en el contenido de la cláusula, no sólo respecto de la cláusula suelo sino de las cláusulas relevantes que las rodean o que se relacionan con ella ya que de no darse esa identidad absoluta no concurrirían los efectos de la cosa juzgada.

Además, cuando se dan dichos elementos de identidad objetiva en el redactado de la cláusula y el alcance subjetivo de la cosa juzgada sea el mismo, podría operar el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual afectará la cosa juzgada a las partes del proceso en el que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos no litigantes, titulares de derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a la Ley.

La cuestión no deja de ser, en estos momentos, completamente confusa respecto a en qué situaciones habrá cosa juzgada por lo que deberá estudiarse caso por caso y de forma casuística, cada cláusula a efectos de determinar los más que posibles efectos retroactivos.

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